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Berater können Selbstständige oder Arbeitnehmer sein – je nachdem wie sich das Vertragsverhältnis gestaltet. Falsche Qualifizierungen können jedoch hohe Kosten verursachen und sogar strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) ist Arbeitnehmer, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. In der Praxis wird anhand einer Gesamtschau von Einzelkriterien, wie Weisungsgebundenheit, Eingliederung in den Betrieb, etc., beurteilt, ob eine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der obigen Definition vorliegt. Diese Abgrenzungskriterien wenden im Wesentlichen auch das Bundessozialgericht (BSG) und der Bundesfinanzhof (BFH) an.
Da die tatsächliche Vertragsdurchführung maßgeblich ist, kann ein Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht durch rein formale Gestaltungen (zum Beispiel Ausstellen von Rechnungen, Gewerbeanmeldung) verhindert werden. Selbst wenn der Berater eine GmbH gründet, deren Geschäftsführer er ist, kann dies als Umgehung der Versicherungspflicht gewertet werden, so dass das Unternehmen bei Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV die Sozialversicherungsbeiträge für den Geschäftsführer abzuführen hat (LSG Bayern, Urteil vom 25. Juni 2003 – L 17 U 203/02). Ferner kann ein Berater der Rentenversicherungspflicht nicht dadurch entgehen, dass der Beratervertrag mit einer Gesellschaft abgeschlossen wird, dessen Gesellschafter er ist, wenn diese Gesellschaft im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist (§ 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI).
Die Folgen, die eine fälschliche Qualifizierung des Beratervertrags als Dienstvertrag mit sich bringt, sind vielfältig: In arbeitsrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich die Arbeitnehmerschutzvorschriften, zum Beispiel das Kündigungsschutzgesetz, auf das Vertragsverhältnis mit dem Berater anwendbar. Das Unternehmen hat die in der Vergangenheit nicht abgeführten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nachzuentrichten, wobei der Anspruch auf Zahlung der Beiträge gemäß § 25 Abs. 1 SGB IV erst nach 4 Jahren, bei Vorsatz nach 30 Jahren verjährt.
Die Möglichkeit, bei dem Berater hinsichtlich der nachzuzahlenden Arbeitnehmerbeiträge Regress zu nehmen, sind sehr stark beschränkt; ein unterbliebener Abzug darf grundsätzlich nur bei den drei nächsten Gehaltszahlungen und innerhalb der Pfändungsfreigrenzen nachgeholt werden. Die vorsätzliche Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge ist zudem gemäß § 266a StGB strafbar. Schließlich haftet das Unternehmen neben dem Berater für die nicht abgeführte Lohnsteuer.
