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Spätestens am 30. September ist soweit: Jetzt drohen Überschreitungen der Überlassungshöchstdauer. Verstöße kommen Zeitarbeitsunternehmen teuer zu stehen.
Im Jahr 2017 sind die gesetzlichen Vorschriften zur Arbeitnehmerüberlassung verschärft worden. Ziel des Gesetzgebers ist es, dass diese “auf ihre Kernfunktion orientiert wird”. Missbräuchliche Gestaltungen in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sollen – so die Gesetzesbegründung – vermieden werden (vgl. BT-Drucksache 18/9232, S. 2). Mit Wirkung zum 1. April 2017 wurde insbesondere eine Überlassungshöchstdauer in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) aufgenommen. Diese beträgt grundsätzlich 18 Monate für jeden bei einem Kunden eingesetzten Zeitarbeitnehmer.
Die Überlassungshöchstdauer kann jedoch durch in der Einsatzbranche abgeschlossene Tarifverträge oder aufgrund solcher Tarifverträge geschlossener Betriebsvereinbarungen verlängert werden. Nicht tarifgebundene Unternehmen können die Tarifverträge durch eine Betriebsvereinbarung übernehmen und sich auf in einem solchen Tarifvertrag vorgesehenen Öffnungsklauseln für Betriebsvereinbarungen stützen. Inzwischen sind für die M+E-Industrie, das Elektrohandwerk und die Stahlindustrie entsprechende Flächentarifverträge abgeschlossen worden.
Bußgelder für Verstöße
Hinsichtlich der Berechnung für den Ablauf der Überlassungshöchstdauer nach dem 18. Monat maßgeblichen Einsatzzeiten hat der Gesetzgeber eine Übergangsfrist vorgesehen. Entscheidend sind nur die Zeiten eines überlassenen Arbeitnehmers, die dieser nach dem 1. April 2017 bei einem Kundenunternehmen abgeleistet hat.
Auf der Rechtsfolgenseite führt die Überschreitung der Überlassungshöchstdauer zu einer Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kundenunternehmen, auch ohne oder sogar gegen deren Willen. Der Verstoß ist zudem für das Zeitarbeitsunternehmen (nicht hingegen für den Kunden) bußgeldbewehrt (bis zu 30.000 Euro).
22. oder 30. September – Berechnung des Fristablaufs ist umstritten
Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Übergangsvorschrift (§ 19 Abs. 2 AÜG) “droht” nun der Ablauf der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer – und zwar ausgehend von 1. April 2017 bereits Ende September 2018. Umstritten ist dabei bereits, wann die Frist tatsächlich endet. Die herrschende Ansicht geht richtigerweise davon aus, dass die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten mit Ablauf des 30. September 2018 endet (§§ 187 Abs. 2 S. 1, 188 Abs. 2 BGB; so auch: Bissels/Falter, ArbR 2017, 36); dieser Auffassung dürfte auch die BA folgen (vgl. FW AÜG Ziff. 1.2.1 Abs. 2, S. 23). In der Literatur wird jedoch für die Fristberechnung abweichend auf § 191 BGB abgestellt (vgl. Pütz, DB 2017, 425. Dies hat zur Folge, dass die einzelnen Kalendermonate pauschal mit 30 Tagen in die Berechnung eingestellt werden, selbst wenn diese eine höhere oder geringere Anzahl an Kalendertagen aufweisen.
So werden nach dieser Ansicht zum Beispiel auch die Monate Februar und August mit jeweils 30 Tagen einbezogen statt mit 28/29 beziehungsweise mit 31 Kalendertagen. Dies führt in letzter Konsequenz dazu, dass über die Dauer von 18 Monaten – im Vergleich zur herrschenden Meinung – einige Tage “verloren gehen” (540 Tage versus 548 Tage). Die Überlassungshöchstdauer endet danach bereits mit Ablauf des 22. September 2018.
Vor diesem Hintergrund müssen sich Personaldienstleister und Kunden bereits fragen, welchen Zeitpunkt sie als maßgeblich ansehen. Mangels einschlägiger Rechtsprechung besteht in diesem Zusammenhang nach wie vor eine gewisse Rechtsunsicherheit, welcher Auffassung die Gerichte folgen werden. Sollen jegliche Risiken durch eine mögliche Überschreitung der Überlassungshöchstdauer vermieden werden, sollte der 22. September als maßgebliches Datum für den Ablauf angesehen werden.
Wie kann auf den Ablauf der Überlassungshöchstdauer reagiert werden?
Zunächst sollten Zeitarbeitsunternehmen und Kunde prüfen, ob nicht eine Verlängerung der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer in Betracht kommt. Bei tarifgebundenen Unternehmen kann sich eine solche bereits aus entsprechenden Tarifverträgen ergeben, zum Beispiel in der M+E-Industrie. Bei einem nicht tarifgebundenen Kunden, für den ein solcher Tarifvertrag gelten würde, wenn er tarifgebunden wäre, kann kurz vor Toresschluss noch eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden, in der der Tarifvertrag mit der längeren Überlassungshöchstdauer übernommen wird.
Gilt hingegen die gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten, ist der Einsatz des Zeitarbeitnehmers Ende September 2018 zu beenden, zum Beispiel durch die einvernehmliche Aufhebung des maßgeblichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages oder dessen Kündigung. Besteht der Beschäftigungsbedarf beim Kunden hingegen fort, kann dieser den Zeitarbeitnehmer in ein (sachgrundlos befristetes) Arbeitsverhältnis übernehmen, wenn und soweit keine Head-Count-Vorgaben entgegenstehen. Ist dies der Fall, kann ein anderer Zeitarbeitnehmer den bisher bei dem Kunden eingesetzten Mitarbeiter ablösen. Dies gilt auch, wenn es sich um einen Dauerarbeitsplatz handelt.
Durch “Mitarbeiterrotieren” operative Störungen im Betriebsablauf möglich
Nach einer Unterbrechung von drei Monaten und einem Tag kann der ursprüngliche Zeitarbeitnehmer auf den betreffenden Arbeitsplatz wieder “hineinrotieren” und erneut unter Ausschöpfung der Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten bei dem Kunden eingesetzt werden. Gerade bei einer größeren Anzahl von überlassenen Arbeitnehmern sollte mit entsprechender Weitsicht agiert werden, da das gleichzeitige “Herausrotieren” der Mitarbeiter operative Störungen im Betriebsablauf bedeuten kann, da die neu überlassenen Zeitarbeitnehmer zunächst eingearbeitet werden müssen.
Alternativ kann zwischen dem Zeitarbeitsunternehmen und dem Kunden auch ein Gemeinschaftsbetrieb gebildet werden, der eine Arbeitnehmerüberlassung ausschließt; eine Überlassungshöchstdauer gilt in diesem Fall nicht.
Letztlich können auch echte Werk-/Dienstverträge geschlossen werden. Wichtig ist dabei, dass der bisherige Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht nur ein anderes “Etikett” erhält, sondern dass die Abläufe bei der Leistungserbringung geändert werden. Die bisher überlassenen Zeitarbeitnehmer dürften im Rahmen eines Werk-/Dienstvertrag nicht mehr weisungsgebunden für den Kunden tätig werden. Letztlich ist einzelfallbezogen zu überprüfen, ob ein solcher tatsächlich als Ersatz für die bisher praktizierte Arbeitnehmerüberlassung dargestellt und auch gelebt werden kann.
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Alexander Bissels
